Попытка изобразить дело так, будто формируемый судейской кастой БАГАЦ стоит над политикой, не заслуживает даже того, чтобы назвать ее лукавой. Она попросту лжива, и энергия этой лжи имеет своим источником желание политических интересантов сохранить положение вещей, при котором гражданское большинство отлучено от решения важнейших вопросов, во многом определяющих его будущее.
Неделю назад, вызвавшись прокомментировать заявление министра туризма Ярива Левина (Ликуд), я привел здесь ряд аргументов в пользу предлагаемого им упразднения Комиссии по назначению судей и ее замены принципиально иным механизмом, который будет обеспечена представительность Верховного суда и его ориентированность на культурные и политические ценности, разделяемые большинством в израильском обществе. Тема не нова, доводы эти не раз приводились в прошлом, но мне придется коротко изложить их и в этой статье, чтобы ее основные акценты воспринимались читателем в релевантном контексте.
Верховный суд является в нашей стране не только высшей кассационной инстанцией, но также и совершенно особым органом надзора за действиями правительства; эту функцию он выполняет как Высший суд справедливости (БАГАЦ), принимающий к рассмотрению иски израильских граждан, жителей контролируемых территорий и всевозможных «общественных истцов», желающих опротестовать сразу же перед высшей судебной инстанцией действия государственных органов и равнозначных им институций.
Постоянно расширяя сферу своей активности и следуя провозглашенному Аароном Бараком принципу «судебного активизма», БАГАЦ еще до 1992 года произвел узурпацию многих полномочий законодательной и исполнительной власти, в результате чего фактическое поле осуществляемой судом регуляции стало в Израиле шире, чем в любом другом государстве.
В марте 1992 года Кнессет утвердил Основной закон о достоинстве и свободе человека и Основной закон о свободе предпринимательства, содержавшие ряд формулировок, смысл которых, как выяснилось впоследствии, плохо осознавался многими из голосовавших за них депутатов.
Эти формулировки допускают возможность (и даже постулируют необходимость) отмены принятых ранее и/или имеющих быть принятыми в дальнейшем законов по признаку их несоответствия вышеуказанным актам; опираясь на эти формулировки, Аарон Барак объявил о произошедшей в Израиле «конституционной революции», т.е. попросту известил Кнессет о том, что конституция была принята им по рассеянности.
Таким образом за БАГАЦем оказались закреплены полномочия конституционного суда; данное обстоятельство не отразилось в его названии из-за отсутствия у Израиля формальной конституции, но фактически случилось именно это.
Сравнивая модус поведения БАГАЦа с практикой конституционных судов в других странах мира, многие эксперты приходят к выводу о том, что БАГАЦ реализует свои полномочия как конституционного суда решительнее и шире, чем параллельные ему инстанции в каком-либо еще государстве.
Все без исключения страны мира, в которых действуют конституционные суды или иные судебные инстанции, полномочия которых хотя бы приближаются к тем, что закрепил за собой БАГАЦ, производят назначения в этот могущественный орган с помощью процедур, в которых решающее слово принадлежит представителям выборной исполнительной власти (президент, правительство, министр юстиции), при значительном участии – в ряде стран — выборной законодательной власти (парламент, одна из палат парламента) и с минимальным участием институций, представляющих интересы и устремления судейского истеблишмента.
* Вместо этого в Израиле действует уникальная система, при которой судей в суды всех инстанций, включая Верховный, назначает специальная Комиссия из девяти человек, состав которой устроен так, что он наделяет решающим весом судейский истеблишмент и отводит заведомо второстепенную роль институциям выборной демократической власти.
В состав этой важнейшей Комиссии входят три представителя Верховного суда (одним из них в обязательном порядке является его президент), два представителя Коллегии адвокатов, два представителя правительства (одним из них обязательно является министр юстиции) и два депутата Кнессета (один из них представляет правящую коалицию, другой оппозицию). Иначе говоря, 15 членов Верховного суда имеют в указанной Комиссии три голоса, и если считать, что этими голосами представлены все израильские судьи, то тремя голосами в Комиссии обладает судейское сообщество, численность составляет не многим более 660 человек. Далее, в Израиле имеется около 58 тысяч действующих адвокатов, представленных в Комиссии по назначению судей двумя голосами. Наконец, ко времени проведения выборов в Кнессет XX созыва в Израиле насчитывалось около 5,882 миллиона зарегистрированных избирателей, и все эти люди представлены в Комиссии по назначению судей четырьмя голосами: двумя министрами и двумя депутатами Кнессета.
Смягчим параметры. На мартовских выборах 2015 года проголосовало около 4,255 миллиона израильтян. Из них за политические партии, составляющие нынешнюю коалицию Биньямина Нетаниягу, отдали свои голоса свыше 2,251 миллиона человек. В Комиссии по назначению судей они представлены тремя голосами – двух министров и одного депутата Кнессета.
* * *
Несколько лет назад Израильский институт демократии произвел сравнительное исследование процедур назначения верховных судей в девяти странах мира. Названный Институт отнюдь не принадлежит к числу общественных организаций, критикующих существующее положение вещей. Напротив, о нем можно сказать, что он достаточно откровенно демонстрирует свою заинтересованность в сохранении системы, при которой состав Верховного суда формируется с минимальным участием органов выборной власти. Данное обстоятельство повлияло на ряд характеристик исследования, подобранных так, чтобы уникальность израильской ситуации не проступала на общем фоне слишком выпукло и наглядно. Но даже и после этих маленьких хитростей представленная Институтом картина (ее отражает публикуемая ниже таблица) не оставила места сомнению в том, что назначение верховных судей осуществляется в Израиле с совершенно ничтожным, по меркам других демократических стран, участием голосующих граждан.
Процедура назначения судей в Верховные суды девяти стран мира
Кандидатов подбирает
Утверждает
Рекомендует
Назначает
Австралия
правительство
_
_
генерал-губернатор
Великобритания
комиссия с доминантным судейским участием
министр юстиции
_
королева
Индия
комиссия с доминантным судейским участием
_
_
президент
Ирландия
правительство
_
_
президент
Нидерланды
правительство
_
судьи ВС и парламент
министр юстиции (с согласия королевы)
США
президент
Сенат
_
президент
Швейцария
парламент
_
_
парламент
Швеция
правительство
_
судьи ВС
правительство
Япония
правительство
избиратели на парламентских выборах
_
император и правительство
Израильский институт демократии, 2012
В большинстве стран мира назначение верховных судей производится вообще без участия комиссии с доминантным судейским участием, которая неизбежно тяготеет к формированию высшего судебного органа по признаку наиболее полного соответствия корпоративным интересам профессиональной судейской касты. Такая комиссия привлекается к назначению верховных судей в Великобритании и Индии, однако там ее роль все же уравновешена тем, что в Великобритании предложенных кандидатов утверждает министр юстиции, а в Индии назначает президент. Можно сказать, что индийская система ближе прочих к израильской, но даже и она не тождественна нашей: в Израиле вся полнота полномочий в связи с подбором и назначением верховных судей принадлежит комиссии с доминантным судейским участием.
Обусловленная этим процедура кардинально расходится с принципом представительности Верховного суда, которому следуют в своей практике другие демократические государства, и именно поэтому ее отчаянно защищают израильские левые группы, не способные добиться на выборах доверия избирателей. Любое предложение реформы, подразумевающей упразднение Комиссии по назначению судей и ее замену иным, ориентированным на представительность механизмом, неизменно квалифицируется левыми партиями и сочувствующими ими СМИ как «покушение на власть закона» и попытка политизации Верховного суда.
Но можно ли всерьез утверждать, что в настоящее время БАГАЦ не является политическим органом? Возможно ли вообще положение вещей, при котором верховные судьи являются ангелами во плоти, не имеющими собственных политических предпочтений или совершенно свободными от таковых в процессе принятия судебных решений?
Ответ очевиден. Коль скоро между различными группами данного общества ведутся споры о его ценностях, установление практической иерархии ценностей через решение множества частных вопросов государственной жизни не может считаться сферой аполитичного действия. Попытка изобразить дело так, будто формируемый судейской кастой Верховный суд стоит над политикой, не заслуживает даже того, чтобы назвать ее лукавой. Она попросту лжива, и энергия этой лжи имеет своим источником желание политических интересантов сохранить положение вещей, при котором гражданское большинство отлучено от участия в решении важнейших вопросов, во многом определяющих его будущее.
* * *
«Когда десять судей БАГАЦа решили отвергнуть иск против депортации поселенцев из Газы и Северной Самарии, а покойный судья Эдмунд Леви высказался за решение в пользу истцов, разница в их позициях определялась не тем, что Леви учился чему-то другому на факультете юриспруденции, — пишет по этому поводу обозреватель газеты «Маарив» Кальман Либскинд. – Когда Салим Джубран, единственный из судей БАГАЦа, заявляет о сугубой опасности подстрекательской пропаганды в связи с решением юридического советника правительства не привлекать к суду авторов книги «Торат ха-мелех», а затем силится доказать, что шейх Раэд Салах не желал привести к насильственным действиям, призывая к возобновлению интифады, это происходит не потому, что он слушал лекции профессоров права хуже или лучше своих коллег. Лица, выступающие с патетическими заявлениями о стоящих над политикой судьях БАГАЦа, являются участниками маскарада, которому давно пора положить конец. Норма, в силу которой новых судей назначают выборные политические деятели, имеет очевидные преимущества перед ситуацией, при которой новых судей назначает никем не выбиравшийся и никогда не предъявлявший обществу своих взглядов президент Верховного суда».
Либскинд приводит в своей статье примечательные данные сравнительного исследования, произведенного организацией «Регавим». В рамках данного проекта сравнивались решения Верховного суда по искам левых израильских организаций в связи с незаконным еврейским строительством и решения, выносившиеся Верховным судом по искам правых организаций в связи с незаконным палестинским строительством. Речь во всех случаях шла о строениях, возведенных с явным нарушением закона, и единственная задача исследования состояла в том, чтобы подтвердить или опровергнуть тезис о политической предвзятости Верховного суда, находящей выражение в его решениях по однотипным делам.
В среднем при рассмотрении антипоселенческих исков левых организаций Верховный суд требовал от ответчиков предварительной реакции (тгува микдамит) на адресованные им требования в течение 25 дней, тогда как при рассмотрении исков организаций, предметом которых было незаконное палестинское строительство, ответчикам отводилось в среднем 88 дней на подачу соответствующего заявления. С началом судебной процедуры по левым искам суд в 90 процентах случаев выносил временное постановление о немедленном прекращении строительных работ, тогда как с началом судебной процедуры по правым искам такого постановления не было вынесено ни разу. Иначе говоря, незаконное строительство могло во всех случаях невозбранно продолжаться палестинцами во весь период до вынесения судом окончательного решения. Первого судебного заседания по антипоселенческим искам левым истцам приходилось ждать в среднем 177 дней, правым истцам – 389 дней, в два с лишним раза дольше. По искам левых организаций в среднем проводилось 1,9 судебных заседаний, по искам правых организаций – 0,5 судебных заседаний.
Приведенные данные относятся к периоду 2005-2009 гг., и Либскинд отмечает, что новый, еще не опубликованный отчет «Регавим» зафиксировал некоторое улучшение релевантной статистики, весьма незначительное. «Требуют ли эти данные комментариев? – спрашивает он. – Из них, как минимум следует, что решения выносятся судьями, исходящими из того, что в Иудее и Самарии будет создано палестинское государство и что живущие там евреи рано или поздно окажутся перед необходимостью покинуть его территорию».
Это чистейшей воды политика, и тому, кто осмеливается утверждать обратное, можно смело сказать в глаза, что он идиот или, что более вероятно, лживый интересант. И дело не в том, что верховные судьи имеют достоверное знание о будущей судьбе территорий, побуждающее их выносить решения определенного типа. Они желают такого будущего Иудее и Самарии и используют преимущества своего положения для того, чтобы именно оно стало явью. Судей с другими взглядами в Верховный суд назначают только в том случае, если им уготовано там положение ничтожного меньшинства. И даже после этого их практически не подпускают к рассмотрению дел, затрагивающих интересы поселенческого движения, как было показано здесь две недели назад в статье «Игра в наперстки».
Политическая предвзятость БАГАЦа не исчерпывается его отношением к контролируемым территориям и к поселенцам. Данный форум охотно удовлетворил иск партии МЕРЕЦ и заставил Эяля Крима публично отречься от его давних высказываний, прежде чем утвердил его в должности главного раввина ЦАХАЛа, но отказался принять к рассмотрению схожий иск «Движения за еврейское государство» против назначения Моти Альмоза начальником Управления личного состава Генштаба (истцами был предъявлен ворох грубых высказываний Альмоза в адрес раввинов и еврейских религиозных кругов). В одном случае произведенное БАГАЦем вмешательство в кадровую политику начальника Генерального штаба было сочтено оправданным «исключительными обстоятельствами», в другом таких обстоятельств не усмотрели, и было бы нетрудно доказать, что разницу в решениях суда определила не разница обстоятельств, а политическая позиция судей.
Наличие такой позиции находит выражение при решении самых разнообразных вопросов, и иначе быть не может, поскольку верховный (конституционный) суд в любом государстве по самой своей сути является политическим органом. Вопрос только в том, обеспечивает ли действующая в данной стране система назначения верховных судей представительность этого органа и напрямую зависящий от нее баланс общественных интересов. В Израиле – не обеспечивает.
Разумеется, представительность не может рассматриваться как единственное требование к составу Верховного суда. Высокий профессиональный уровень судей является необходимым и самоочевидным условием их назначения в этот важнейшей государственный орган, но было бы большой наглостью утверждать, что только в Израиле, с его не имеющей аналогов в мире системой назначения судей, данное требование выполняется в полном объеме. В других демократических государствах его удается сочетать с представительностью Верховного суда, обеспечиваемой через публичную процедуру подбора и утверждения судей институциями выборной власти. Нет причин, по которым в нашей стране правительство и Кнессет не могут участвовать в данном процессе так же активно, как в США, Канаде, Австралии или странах Западной Европы.
То же самое можно сказать о независимости судей от законодательной и исполнительной власти. С момента назначения судьи таковая гарантирована повсюду на Западе, но именно потому, что вступивший в должность судья и, особенно, верховный судья обладает огромной властью и реальной независимостью, его кандидатура тщательно изучается и утверждается (или отклоняется) на предшествующей назначению стадии выборными инстанциями, через которые народ-суверен осуществляет свою политическую волю и формирует облик своего государства. В этом, если угодно, заключена суть общественного договора, требующего согласия управляемых с набором правил, по которым ими управляют, и гарантирующего им участие в поставлении органов власти, которым они подчиняются.
Дов Конторер, «Вести» 23..02
